이호선 교수 "탄핵 기각 시 '계엄 일상화' 시각, 논리적 근거 없는 감정적 선동"

이호선 국민대학교 법과대학장은 지난해 12월 31일 문형배 헌법재판소장 권한대행을 비롯한 이미선·김형두·정정미·정형식·김복형 헌법재판관에게 보낸 내용증명을 통해 "헌재 공보관이 대 언론 브리핑을 통해 헌재 결정 전까지는 최상목 대행체제가 유효하다고 한 것은 대단히 부적절하다"고 주장했다.

사법연수원 21기 출신으로 한국헌법학회 부회장을 지낸 헌법학자인 이 교수는 '윤석열 대통령 탄핵 심판 관련 당부의 말씀'이란 제목의 글을 헌재 재판관에게 보내고 자신의 블로그에도 올렸다.

그는 "내부적으로 헌법재판관들 사이에 의견조율없이 이런 말이 나왔다면, 해당 헌재 공보관에게 책임을 물어야 한다"며 "만일 내부적으로 의견조율이 되었다면 공식적으로 효력정지가처분 인용 여부 결정을 미뤄둘 이유가 없다"고 밝혔다.

이어 "속된 말로 공보관 입을 통해 ‘여론 간보기’를 한 것이라면 지금 헌재의 실상을 보여주는 단면이라고 하지 않을 수 없다. 앞으로 헌재의 처신을 예고하는 것으로도 볼 수 있다"며 "공보관을 엄중히 문책하거나 공보관도 억울한 측면이 있다면 당장 얕은 정치적 수를 버리고 정국 불안정을 부추기고 방조하는 행태를 중지해야 할 것이다. 혹여라도 사무처에 책임을 돌릴 생각은 마시기 바란다"고 경고했다. 

이 교수는 "지금 저간의 언론에 나오는 내용을 보면 솔직히 과연 헌법재판소가 헌법 수호기관답게 헌법의 참 본질과 정신, 그 원리로 돌아가 대한민국의 긴 미래를 위해 공정한 심판을 내릴 것인지 의구심을 갖지 않을 수 없다"며 "제가 이 서신을 여섯 분의 헌법재판관들에게 각각 보내드리는 것도 이러한 의구심이 현실화되지 않도록 하기 위함"이라고 설명했다.

이어 "만일 현실화될 경우 헌법재판관들이 지켜야 할 기본적인 상식과 책무, 나아가 법적 책임에 대한 분명한 사전경고가 있었다는 점, 그럼에도 이를 무시하고 헌법과 헌법 정신에 반하며, 국민이 승복하지 못하고, 미래가 질식당하는 결론을 내린 것에 대한 책임을 묻는 사료(史料)로 쓰기 위함이다. 적어도 이 내용증명이 있는 한 재판관께서는 현실의 법정과 역사의 법정 앞에서 무지의 변명을 하지 못할 것으로 생각한다"고 밝혔다. 

그는 "아래와 같은 쟁점이 이번 윤 대통령 탄핵 심판의 심리 과정과 결정문에서 제대로 다뤄지지 않으면 헌법재판소의 결정은 국민이 승복할 수 없게 되고 그 책임은 전적으로 헌법재판관들에게 있다"고 경고했다.

우선 대통령 권한대행 한덕수 국무총리에 대한 탄핵소추의결의 유·무효 및 의결에 대한 효력정지가처분 인용 여부를 신속하게 결정할 것을 촉구했다. 

그는 "권한대행의 권한대행인 최상목 부총리의 헌법상 지위를 둘러싸고 국회재적의원 151명 이상 찬성이면 족한가, 아니면 최소한 200명 이상이어야 하는가 논란이 있다는 것은 현재 대한민국 행정부 수반 대행의 지위가 매우 유동적이고 불확실하다는 것을 의미한다"며 "여기에 헌재의 침묵이 길어진다는 것은 헌법 수호를 통해 달성하려는 일차적 목적인 국정 안정을 헌재 스스로 외면하는 것"이라고 언급했다.

이어 "그리고 나아가 민주당과 민주당 다선의원 출신 우원식 국회의장의 151석 이상 찬성이면 족하다는 일방적 주장과 무권해석(無權解釋)을 헌재가 사후승인하고, 보증해 주는 것"이라고 경고했다. 

그는 "민주당이 최 권한대행은 물론 그 이후에도 탄핵을 공언하면서 국무회의를 마비시키겠다는 의사를 공공연하게 드러내는 마당에 151석 이상이면 언제라도 그것이 가능하도록 문을 열어둔다는 것은 헌재를 민주당의 법률 부속기관의 역할로 격하시키는 것으로 밖에 볼 수 없다"며 "참으로 부끄러운 일이고, 국민의 엄중한 심판을 면하지 못할 것"이라고 단언했다.

윤 대통령 탄핵 심판과 관련, "탄핵 인용 여부를 결정함에 있어서 헌법상의 절차적 규정, 계엄법과 같은 하위 단행법률 요건 위반만을 들어 탄핵을 결정하고, 이 사유만으로 탄핵이 충분하니 나머지는 살필 필요가 없다는 식으로 '사건을 뗄' 가능성이 있다는 것이 우려된다"고 밝혔다.

이어 "헌법재판소는 개개의 단편적 규정과 법률 문구가 아닌 헌법 정신과 헌법의 전 체계를 염두에 두고 국가의 중차대한 법리적 갈피를 잡아야 한다"고 강조했다.

그는 "분명하게 말한다"며 "대통령이 비상계엄을 발동한 사유로 들었던 국회의 입법권 남용을 비롯해 탄핵권 남발, 예산 삭감으로 인한 행정부 기능 마비, 선거시스템 부정행위 개입 가능성에 대한 사실조사와 헌재 판단이 있어야 한다"고 요구했다.

이어 "선입선출 원칙에 따라 탄핵소추된 감사원장과 서울중앙지검장에 대한 탄핵인용여부를 먼저 판단해야 한다. 이 사건들과 대통령의 비상계엄 발동은 불가불의 관계에 있기 때문"이라며 "만일 대통령은 먼저 파면하고 이들에 대한 탄핵소추를 기각하면 민주당의 탄핵권 남용, 입법부에 의한 행정부 마비 시도 행태에 대해 헌재가 면죄부를 주는 꼴이 된다"고 경고했다.

이 교수는 "이런 자가당착적 모순과 헌재의 기회주의적 행태는 국민의 승복을 가져오지 못해 사회를 더 큰 혼란에 빠뜨리게 될 것"이라며 "이에 따른 책임은 오로지 시대적 소명을 저버리고 반쪽짜리 입맛에 맞는 ‘발췌심판’을 한 헌법재판관들에게 있는 것"이라고 단언했다. 

선거시스템과 관련, 부정이 개입할 수 있는 시스템적 약점이 있는지, 이 약점을 선관위가 얼마나 시정하기 위한 점을 객관적으로 보여주었는지가 중요하다고 언급했다.

그는 "관외사전투표지를 제3의 장소에서 출력하여 우체국 전산망을 이용하여 정상적으로 사전투표소에서 이송되어 접수된 것으로 가장하고, 다른 한편으로 외부 해킹으로내라할 가능성은 전혀 없는가"라며 "이해가 가지 않는 것은 이런 논란은 관련법에 명시된 대로 사전투표관리관이 개인 도장을 찍도록 하면 상당 부분 불식될 수 있음에도, 중앙선관위가 한사코 이를 거부하고 있다는 것이다. 이미지 출력을 고집함으로써 사실상 사전투표관리관의 직접 확인 여부가 불가능하게 하고, 어디에서건 투표용지 인쇄가 가능하도록 길을 기술적으로 열어두는 이유를 이해하기 어렵다"고 밝혔다.

그는 "선관위의 막무가내 이미지 입력 고집이 실수를 가장하여 열쇠를 반복적으로 떨어뜨리는 자, 그 열쇠를 주워 문을 여는 자, 이렇게 역할 분담을 염두에 두고 있기 때문이 아닌가 하는 의구심으로 이어지는 것은 선관위 스스로 초래한 것"이라고 경고했다.

이 교수는 윤 대통령 체포영장 발부와 영장의 효력을 다투는 효력정지가처분 신청과 권한쟁의심판 청구가 제기될 경우 헌재가 조속한 결정을 내려 줄 것도 요청했다.

그는 "비상계엄의 발동은 헌법상 대통령의 고유권한인 까닭에 사법심사의 대상에서 배제되고 가사 문제가 되더라도 직권남용 해당 여부가 될 터인데 권력의 정점에서 국가통치권을 행사하는 대통령에게서 내란죄의 양대 구성요건 중 하나인 주관적 요건인 '목적'을 찾기란 어렵다"고 밝혔다.

이어 "피청구인 대통령이 입법부로부터 야기된 행정부 마비, 외부적 감시와 내부적 자기시정이 불가능하다고 판단한 선거시스템의 취약점 등을 바로 잡기 위해 헌법수호책임을 명분으로 삼은 이 사건에서, ‘국헌문란의 목적’이 있다고 수사기관이 몰아 부친다고 그것이 사실로 확정될 수 없다"며 "그러므로 이 ‘목적’은 지금 계류 중인 탄핵심판절차를 통해 우선 헌법재판소에서 가려져야 하는 것"이라고 단언했다.

아울러 "대통령의 고유권한에 속하는 비상계엄 발동의 위헌, 위법성이 헌재에서 먼저 가려지기 전에 수사기관에서 목적범인 내란죄를 전제하고 그 목적이 위헌이라고 판단하는 것은 헌법과 법률의 법 적용의 체계성에 부합하지 않고 헌재가 판단해야 할 것을 수사기관이 나서서 해결사 노릇을 하겠다는 것이어서 위헌적이고, 오히려 수사기관의 위법 문제도 생길 수 있다"며 "여기에는 이 과정에서 취득한 증거의 증거능력 문제까지 포함될 것"이라고 강조했다. 

그는 "대통령에 대한 영장이 집행되어 영어의 몸이 된 상태에서 탄핵 심판을 받게 놔둔다면 그 방어권을 심각히 침해·제한하는 것"이라며 "이런 상태에서 헌재 심리의 충실성·공정성이 얼마나 설득력이 있고, 그런 과정을 거쳐 결론을 낸들 과연 그 결정이 헌재의 결정이라고 해서 흔쾌히 국민이 받아들이고 사회적 갈등이 치유되고 통합될 것인지, 시국이 안정될 것인지 상식적으로 판단해 보기 바란다"고 밝혔다.

이 교수는 "적어도 헌법재판소라면 한쪽 눈은 (비상계엄의) 그 원인을 제공했다고 할 수 있는 12. 3 이전의 야당의 행태에 가 있어야 한다"며 "그리고 탄핵 인용 여부를 심리·결정함에 있어서는 양자를 서로 공평하게 재어 본 다음, 심판 결과가 헌정 체계 전반과 우리 사회에, 장래에 어떤 영향을 끼칠 것인가 봐야 한다"고 촉구했다.

그는 "이런 점에서 탄핵을 기각하면 계엄이 일상화될 것이라는 시각은 논리적 근거도, 현실에 대한 고민도 없는 과장된 감정적 선동에 불과할 수 있다는 것"이라며 "반대로 탄핵을 인용하면 어떤 결과가 올까요. 12. 3. 이전의 야당, 민주당의 모든 행태, 여기에 12. 3 이후에도 계속하여 보여주고 있는 일당독재에 가까운 횡포, 입법부의 옷을 걸치고 벌이는 모든 행태가 면죄부를 받고 정당한 것으로 인식될 것이다. 이런 행태를 헌재가 공인해줌으로써 초래할 부작용에 대한 깊은 고민이 없다면 헌법 수호 기관의 구성원으로서의 자질을 의심하지 않을 수 없다"고 단언했다.